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为了进一步加强毒品犯罪案件的审判工作,依法惩治毒品犯罪,最高人民法院于 2008 年 9 月召开了全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会。座谈会总结了人民法院审理毒品犯罪案件的经验,研究讨论了审理毒品犯罪案件中遇到的新情况、新问题,对人民法院审理毒品犯罪案件尤其是毒品死刑案件具体适用法律的若干问题统一了认识。会议形成的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》),已由最高人民法院于 2008 年 12 月 8 日以法【 2008 】 324 号文件印发各级法院刑事审判工作中参照执行,这是当前和今后一段时期人民法院审理毒品犯罪案件的重要指导性文件。为正确理解和适用《纪要》,现对《纪要》的有关问题予以说明。

 《纪要》起草的背景和指导思想

 最高人民法院对毒品案件的法律适用问题先后作出多个司法解释,并于 2000 年 4 月出台了《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》 (以下简称《南宁会议纪要》)。 2004 年 12 月姜兴长副院长在全国法院刑事审判工作座谈会上的讲话和 2007 年 4 月张军副院长在部分法院刑事审判工作座谈会上的讲话又对审理毒品犯罪案件的一些法律适用问题进行了阐述。近年来,毒品犯罪案件出现一些新情况、新特点、新问题,特别是随着最高人民法院统一行使死刑案件核准权和禁毒法的实施,毒品案件的审理面临新的形势和要求。为了统一毒品案件的裁判标准,确保毒品案件特别是毒品死刑案件的审判质量,最高人民法院在调查研究的基础上,总结了近年来审理毒品案件的经验和做法,经讨论研究后形成《纪要》草稿。 2008 年 5 月, 在北京召开的全国法院刑事审判工作座谈会上对《纪要》进行了讨论。2008 年 9 月,最高人民法院专门召开全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会,又对《纪要》进行了讨论和研究,根据会议讨论提出的意见和建议对《纪要》进行了修改和完善。

《纪要》的起草,主要依据刑法总则和分则的规定、有关禁毒法律和法规、有关毒品犯罪的司法解释,同时吸收了最高人民法院审理毒品案件有关会议纪要、院领导讲话和调研报告的内容,还参照了各地法院审理毒品案件的经验和做法。它主要遵循和体现了以下指导思想:一是坚持原则性与灵活性相结合,既突出《纪要》的指导性、规范性和统一性,强调贯彻落实“保留死刑,严格控制和慎重适用死刑”的政策,又考虑不同地区、不同案件的具体情况,适当留出法官裁量的空间,避免因规定得过死而难以适应不同地区和不同案件的需要。二是贯彻宽严相济的刑事政策,既强调严厉打击严重的毒品犯罪,同时考虑对具有法定或者酌定从宽处罚情节的,依法从宽处罚,做到该严则严,当宽则宽,宽严适度,效果良好。三是坚持继承与发展相结合,既注意吸收以往有关审理毒品犯罪司法解释、会议纪要的内容和有关会议精神, 保持各规范性文件和会议精神之间的协调统一,又注意研究新情况、新问题, 总结近年来审判实践中的经验和做法,切实解决毒品案件审理中迫切需要解决的新问题和疑难问题。

 《纪要》与《南宁会议纪要》等规范性文件的关系

 随着最高人民法院统一行使死刑案件核准权,对审理死刑案件包括毒品犯罪的死刑案件提出了更高、更严的要求。为了总结新的经验,解决毒品犯罪案件审理中的疑难问题,统一司法裁判标准,《纪要》对《南宁会议纪要》等审理毒品案件规范性文件的内容进行了系统整理,对原有规定中已形成共识、行之有效的内容予以保留和吸收,对容易引起歧义或者存有矛盾的内容予以修改和完善,对没有规定的新情况、新问题予以增加和补充,对不够成熟、目前争议较大的问题则暂不规定。所以,《纪要》出台后,除有关司法解释以外,《南宁会议纪要》等审理毒品案件的规范性文件原则上不再适用。

 毒品犯罪的罪名确定和数量认定问题

 只能认定选择性罪名中部分行为的定罪问题。

 对同一宗毒品,被告人可能实施了两种以上犯罪行为,但相应证据只能认定其中一种行为,认定其他行为的证据不够充分的,如何定罪?《纪要》总结了司法实践中的经验做法,明确规定只按照证据能够认定的行为的性质定罪,如涉嫌为贩卖而运输毒品,但认定贩卖的证据不足的,则只定运输毒品罪。这样做不仅符合证据裁判原则的要求,也符合最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第 176 条第 5 项的有关规定,即案件事实部分清楚,证据确实、充分的,应当依法作出有罪或者无罪的判决;事实不清,证据不足部分,依法不予认定。

 走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的处理问题。

 对于被告人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品如何计算数额和量刑的问题,目前司法实践中仍有将之统一折算成海洛因,或以数量大的毒品种类量刑同时把其他毒品作为情节考虑等不同做法。为了统一裁判标准,确保量刑平衡,《纪要》基本吸收了最高人民法院 1995 年《关于办理毒品刑事案件适用法律几个问题的答复》第 1 条的规定,明确指出对此不实行数罪并罚,可综合考虑毒品的种类、数量及危害,依法处理。至于量刑过程中如何具体操作,《纪要》没有明确规定。我们认为,为了科学合理量刑,避免量刑失衡,对此情形量刑时可以将不同种类毒品统一折算成海洛因的相当量,如被告人走私、贩卖海洛因 500 克、鸦片 2000 克,鉴于鸦片与海洛因有 20：1 的比例关系,具体量刑过程中可以折算为相当于海洛因 600 克予以量刑,但在裁判文书中不明确表述折算问题,仍表述为被告人走私、贩卖海洛因 500 克、鸦片 2000 克。

 罪名认定错误问题。

 刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名。 1994 年最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》(以下简称《禁毒决定解释》)第 2 条第 2 款曾规定: “凡实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的,即以该行为确定罪名。凡实施了其中两种以上行为的,如运输、贩卖海洛因,则定为运输、贩卖毒品罪,不实行数罪并罚。”关于选择性罪名的表述问题,尽管《南宁会议纪要》已有规定,但司法实践中仍有定罪时多定、漏定罪名或者排列顺序颠倒的情况。尽管确定选择性罪名上的差异一般不影响量刑,但是罪名确定不当,有损于法律适用的统一和裁判文书的权威,也会使被告人不服。鉴于此,《纪要》增加规定:对罪名有误的,上级法院可以减少选择性罪名中的部分罪名或者改动罪名顺序,在不加重原判刑罚的情况下,也可以改变罪名,但不得增加罪名。之所以这样规定,一是可以更好地贯彻和落实上诉不加刑的原则,有利于充分保障被告人的辩护权。二是符合最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第 257 条第( 2 )项的规定,即对原判认定事实清楚、证据充分,只是认定的罪名不当的,在不加重原判刑罚的情况下,可以改变罪名。

 吸毒者实施毒品犯罪的定罪问题。

 在司法实践中,对吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为,毒品数量大且明显超出其吸食量的,是定非法持有毒品罪,还是运输毒品罪,仍然存在不同意见,甚至出现运输上千克海洛因的也被定为非法持有毒品罪的情况。《纪要》对上述问题作了区别不同情况分别处理的规定,即毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。这就是说,吸毒者确是在购买、运输、储存用于自己吸食的毒品过程中被查获,没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为,且毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,可不认定为犯罪;但是,如果其被查获毒品数量较大,达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,应当以非法持有毒品罪定罪处罚;如果其在运输毒品过程中被当场查获,毒品数量大,明显超出其个人正常吸食量的,可以运输毒品罪定罪处罚。

 代购者牟利的行为定性问题。

《南宁会议纪要》规定:有证据证明行为人不是以营利为目的,为他人代买仅用于吸食的毒品,毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准构成犯罪的,托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。但是,对此情形下行为人从中牟利的如何处罚,没有明确规定,致使司法实践中存在分歧。鉴于此,《纪要》新增规定,对代购者为吸毒人员代买毒品并牟利的,应以贩卖毒品罪定罪。其主要理由是:一是行为人牟利的,虽然形式上可能是赚取少量介绍费,但实际上相当于变相加价出售毒品。二是刑法第三百五十五条第二款规定:“向走私、贩卖毒品犯罪分子或者以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成隐癖的麻醉药品、精神药